[17]杨学科，见前注[5]，第127页。

根据上述规定，经济特区所在地的省、市的人大及其常委会所制定的地方性法规与设区的市、自治州的人大及其常委会制定的地方性法规应当受到的合法性监督程序和机制还有所不同。本文还通过研究和分析河南洛阳种子案祁连山通报案以及道路交通条例侵犯公民隐私监督案中对地方性法规的合法性审查和合宪性审查存在的法理问题和制度问题，提出了应当简化现行《立法法》对地方性法规的合宪性审查的制度设计，限定下位法服从上位法的立法监督原则适用的范围，进一步理顺宪法与地方性法规、法律与地方性法规之间的逻辑关系，并在此基础上建立起可以真正启动全国人大常委会对地方性法规进行科学和有效的合宪性审查的立法监督程序。

如果设区的市人大及其常委会以合宪作为抗辩理由，那么，立法程序上就必须首先解决设区的市的地方性法规与其相抵触的行政法规是否合宪，如果审查行政法规不合宪，才能撤销违宪的行政法规，维持符合宪法原则要求的设区的市的地方性法规的效力。综合1954年宪法第54条和第60条规定，省、直辖市，县、市、市辖区，乡、民族乡、镇，这三个层级的地方各级人大都有权根据法律规定的权限通过和发布决议，地方各级人民代表大会制定的决议是1954年宪法所规定的地方立法的主要表现形式。据统计，到2018年3月为止，通过2015年修改《立法法》已经在设区的市中有323个设区的市，包括自治州，享有立法权了。经过1986年第二次修正后的《地方组织法》赋予了省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大及其常委会获得了较为完整的制定地方性法规的地方立法权。为了确保地方性法规的合法性和立法质量，宪法和立法法都设计了针对地方性法规相应的合法性审查和合宪性审查制度，构建了地方性法规的合法性和合宪性控制制度。

有权制定地方性法规的地方人大的范围在中国的宪法、组织法和立法法等法律中的规定有着一个不断发展的过程，其由来及演变反映了中国特色社会主义地方法治不断成熟和定型的基本特征。在河南洛阳种子案中，洛阳中级人民法院的判决把这种事实上的合法性审查以司法文书的形式公开了，从维护司法权威和法治原则的角度出发，这种公开应当说与法治原则是相符合的。[24]参见刘风景：《界分审判权与团体自治权的理论模式——以日本的部分社会论为中心》，载《河北法学》2007年第3期。

因此，上述权力与权利的区分问题就可以转化为如何判断一种行为（决定）是行政行为？ 行政行为与民事行为的区分标准，或曰公私法区分的判断标准是一个经久不息的法学疑难问题。[20]本文并不讨论司法权与审判权、检察权的关系，但本文所称司法采用狭义概念，即我国实定法所称的审判（《宪法》第128条等）。换句话说，《办法》在对章程的内容规定上也做到了既没有过度干涉公办高校内部治理权（如替高校具体规定运行机制），又负责任地列举了公办高校应当在章程上自主明确的事项，目的就是要求公办高校要科学设计学校的内部治理结构和组织框架（10条）。其次，在法律对大学制度、高等教育制度进行塑造时，应当对作为学术自由制度性保障的办学制度与其他办学制度、大学制度进行必要区分。

如果大学不存在自主性，学术的自由该如何保障呢？ 其次，我国保障学术自由是清楚而明确的，学界通说认为现行《宪法》47条是保障学术自由的宪法依据。[18]参见王贵松：《论法律的法规创造力》，载《中国法学》2017年第1期。

然而，当对《高等教育法》的立法用语重新进行审视后，并不能如此断言。湛中乐：《教育行政诉讼中的大学校规解释——结合甘某诉暨南大学案分析争议受案范围教育法判例》，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》（第10辑），教育科学出版社2012年版。许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社2014年版，第161页。在并没有实质违宪审查制度的我国，对现实有指导意义的依然是依法行政和依法治教的问题。

[41]这或许因为过去我国实践中民办高校数量较少，相关问题尚未得到立法明确的缘故。也就是说，绝大多数国家的宪法文本中是没有大学自治一词表述的，然而各国却普遍将大学自治当作拥有宪法保障的基础，其关键正是各国宪法普遍规定的一项基本权利——学术自由。反过来说，如果某一项事项并不是权力事项，而是高校自己的权利事项，那么此时被管理方若不服高校的管理，则由于属于纯粹的民法问题就不可以提起行政诉讼。不过在这其中，校领导是对外代表学校行使办学自主权的总负责人，教师作为高校存在意义（教学和科研）的主体对其他主体（职工、学生、教学辅导人员）享有权利的优越性，学生的权利则具有从属性。

纵观过去外国法上对大学自治的研究，从来都偏向于外部关系，即将自治简单地理解为高校如何防止公权力的干涉，这当然有一定的历史基础。有些事项本身性质是国家权力，但是法律却授权给了高校行使，那么在这些事项上高校便成了依授权的行政主体，以行政主体的身份对行政相对人进行管理，可称为高校权力。

最后，从学理探究上说，德语法律用语中表达自治的Autonomie一词本身既可以翻译为自治（自主），也可以翻译为自治权（自主权），并不作区别，也因此表达大学自治的Hochschulautonomie一词既可以译作大学自治，也可以译作大学自治权。处理案件意味着起诉对象必须是案件，而不是其他的事物，换句话说必须具备具体争议的特征，因而如在尚未发生具体争议，并不影响原告权利义务的情况下直接将某项抽象规范诉至法院要求认定违法性，此种情况也是不符合审判定义的。

此时，上述学生因留级处分起诉学校的例子中，法院在审理时就应当比照法律，对留级处分的程序是否不当、是否超越滥用裁量权等进行审查，但不可以审查成绩的具体正确与否问题，不可以替学校重新批阅试卷或论文。就上述规则举例来说，例如公办高校对国有资产的管理处置是法律授予高校行使的行政职权（见《事业单位国有资产管理暂行办法》），照理按照上述二条规则，该事项上国有资产主管行政机关与高校就是内部关系，并不受到依法行政的拘束，然而，《高等教育法》38条将资产管理列为了自主事项，因而根据第四条规则遵从法律优先，高校对资产的管理使用就成了自主权事项，上级行政机关对高校管理使用国有资产的干预、监督和管理必须要有法律依据方可为之。然而，若想强调作为一个制度的整体（制度中包括实施机制、权利与权力、行为规则等多种要素），且与西方大学自治相对应，那么就应当使用自主办学一词，而不是办学自主权。对此，可以分为三个层次论述。也就是说，如何在假定法律合宪性的前提下，依现行法律规范去保障高校自主办学的问题依然是本文和今后学界研究的重中之重。保护义务层面的学术自由要求国家保障学术内部治理结构的合理化，基于这一目的可以规范大学的内部秩序。

前者认为高校的自主权完全是国家行政的放权，后者认为高校自主权的法律规定仅仅是一种固有权利的确权而已。（二）依据章程的高校自主办学 依上文总结，我国实定法上并没有将办学自主权全部授予高校内的某个主体，而是采用了各自分工、共享治理的模式。

首先，一项宪法上保障的制度如果没有法律对其进行具体化的话，制度本身根本就不可能存在。综上所述，民办高校与行政机关的法律关系形式上同样适用上述公办高校的四条规则，只是在具体适用中，权利事项的量以及是否可以对抗立法等问题有相当大的差异。

换句话说，自主条款仅仅是整个法律体系对大学制度塑造过程中的一环，它与其他实定法规定一起共同构成了富有中国特色的公办高校制度。第二,纵观我国大学自治或自主办学的先行研究，教育学成果占了绝大多数，其往往从教育立法与政策学、教育管理学的角度出发探究我国大学自主权的保障与实现问题。

[39]参见［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第65页。不过需要强调的是，此时，教育行政机关与高校由于都是行政主体，因而它们共同对外（学生）管理时，必须接受依法行政原则的拘束，只是它们内部之间不受此限而已。这不仅从《事业单位登记管理暂行条例》2条、《高等教育法》30条等法条上清晰可辨，且现实中所有公办高校都是各部、省、市直属事业单位，按照事业单位相关规章办法进行管理，此点应当毫无疑问。参照芦部信喜『憲法学Ⅲ人権各論（1）』（有斐閣、増補版、2000年）220頁以下。

《高等教育法》的自主办学条款正是这种预先规定，起到了法律优先的作用。普遍一致的观点是统治行为（国家行为论）不受司法审查，我国《行政诉讼法》第13条第1项也有体现。

[31]参见黄宇骁：《自主办学制度的历史、现状与展望——基于〈高等教育法〉的分析》，载《湖南师范大学教育科学学报》2018年第4期。当然，《高等教育法》规定之外的重要议事机构还包括了学位评定委员会、学生代表大会甚至教授委员会等（《高等学校章程制定暂行办法》11、 12 条）。

相应地，既然高校自主办学是现行法规定的一种制度和原则，那么当然应当承认和保障高校在这种制度和原则下所享有的权利，即办学自主权。最后，《办法》通过一系列条款规定了所有公办高校章程应当具备的最基本内容，包括校长负责制的具体实施规则、校务会议议事规则、院系以及基层组织的领导体制和管理制度、学术组织的运行规则、学术评价的基本规则、教职工代表大会、学生代表大会的地位作用和职责权限、自主设置各类组织机构的组织与议事规则等。

只不过，这些自主条款所适用的规则是法律优先，而不是过去学界所理解的法律保留（授权条款）。事实上，现代德国等国学界都对高等教育的过度法律化发出了警告，要求大学内部治理应当更多地依赖自治秩序而不是法律。[36]这也许就是事业单位在现实中更像是行政机关（而不是公民等被管理方）一部分的一大要因。袁文峰：《高校办学自主权授权说质疑》，载《惠州学院学报（社会科学版）》2013年第2期。

另一方面，如果某一事项原本属于高校权利事项（如内设机构设置），现又是《高等教育法》规定的自主事项，那么根据法律优先原则，任何现行或今后的下位法都不可以将该事项改变性质，都不可以将其变更为权力事项。然而，如果要真正贯彻依法行政（依法治教）的原则，光有法律保留规则是不够的，还必须符合法律优先的规则——法律有预先规定的，就应当排除上述三大保留规则的适用，优先适用法律的预先规定。

[38]具体来说，如果某一事项被判断为依授权的行政职权，属于高校权力，那么高校在履行这一事项时就成了行政主体，作出决定的对象（学生、教师等）就是行政相对人，那么作为行政相对人的学生等主体若不服对这一事项的决定，当然就可以以高校为被告，向法院提起行政诉讼。[42]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第116页。

现行法上事业单位有可能在公法上认定为截然不同的两种身份。换句话说，本条的规定目的并不仅仅在于设立教职工代表大会这一组织形式，而在于宣告教师拥有民主管理和监督的权利，教职工代表大会仅仅是实现这一权利的途径之一而已。